为了保护用人单位的商业秘密和维护用人单位在行业内的竞争优势，用人单位与劳动者签订《竞业限制协议》的现象越来越普遍。但是实践中，有的用人单位对于竞业限制的效力、竞业的时间、范围、竞业限制补偿金的支付、违约取证、解除等缺乏全面合理的认识，导致在处理劳动者违反竞业限制时，束手无策，乃至是面临败诉的风险。为此，福尔摩思咨询调查公司将结合各地的实地判例分析，以期各位对竞业限制的制度有更加深入的了解。
一、竞业限制协议的效力问题
1.规章制度对竞业限制内容的规定是否有效?
我国《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。从上述规定可知，竞业限制需要“约定”，强调的是双方的合意，那么规章制度对于竞业限制的约定是否是也属于广义上的“合意”?
实践中，有部分法院认为，在规章制度的内容不违反法律的强制性规定，且经过民主程序制定并且向劳动者公示的必备的前提下，劳动合同中约定“规章制度作为本合同的有效附件，对劳动者具有约束”，或通过入职培训等方式让员工学习相关的制度内容，则该规章制度实际上已属于双方合意的内容，就与劳动合同具有相同的法律效力，应当属于双方达成的一致意见，故规章制度中的竞业限制规定对于劳动者有效力。例如重庆市第一中级人民法院(2016)渝01民终6361号民事判决中认为，逯代贵与印能公司签订的劳动合同中，约定《员工手册》系劳动合同的附件，逯代贵在劳动合同上签字确认的事实推定《员工手册》的内容已向其公示。因此，《员工手册》第49条的内容构成竞业限制条款，对印能公司和逯代贵具有约束力。
有部分法院对此持反对观点，认为规章制度由用人单位单方拟定，用人单位有比较大的自主权，处于强势的地位，虽有工会的民主程序，但是实际上，与劳动者磋商、交涉机制经常是形同虚设，无疑不利于保护劳动者合法权益，且公示告知也不等同于劳动者接受竞业限制条款。另外，用人单位规章制度的适用对象是全体员工，内容应该是针对大众化、无特殊要求的事务，而竞业限制的适用对象仅仅为高管、技术人员、负有保密义务三类劳动者，竞业限制的范围、地点、违约赔偿等事项都是个性化、个别化的，应由双方协商确立，故规章制度规定竞业限制对劳动者没有约束力。例如，上海市虹口区人民法院在上海凯岸信息科技有限公司竞业限制纠纷系列案件中，认为员工手册应是经过民主程序制定的对于员工均适用的规章制度，将与负有保密义务劳动者约定的竞业限制条款列入规章制度有悖常理。北京市第一中级人民法院在(2014)一中民终字第07989号民事判决中也认定员工手册中关于竞业限制的规定，不能等同于竞业限制约定。
2.竞业限制协议具有相对性，能否当然的转移至关联公司?
实践中，关联公司之间常常存在因业务发展、组织架构的调整、岗位轮动等因素，安排劳动者在关联企业之间变动劳动关系，人事在办理劳动关系转移手续的时候，容易因疏忽或错误认知而忽略重新签订竞业限制协议。对此，劳动者在最后一家企业离职后，出现同业竞争的行为时，最后一家的原用人单位容易陷入被动局面，理由主要在于：关联公司之间，一般是独立的民事主体，根据合同相对性原则，即合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，若仅有一家用人单位与劳动者签署竞业限制协议，则该竞业限制协议也仅在订立合同双方间具备约束力，不宜任意扩大合同的主体范围，未与劳动者订立竞业限制协议的用人单位，无权依据关联公司与劳动者之间的竞业限制协议，要求劳动者在离职后履行竞业限制义务。《海淀区劳动争议审判情况白皮书(2017)》中以典型案例明确提出上述观点。福建省龙岩市中级人法院在东方红培训公司主张江志华一案[(2017)闽08民终1687号]中也认定，即使双方是关联公司，在没有明确约定的情形下，《员工保密合同》的效力并不当然及于东方红培训公司和江志华。
尽管目前司法实践对于关联公司之间的效力问题倾向于否定的态度，但是对于有签署竞业限制条款的前一家用人单位仍可追责，只不过需注意应在竞业约定期限内及是否超过三个月未支付竞业限制的金额。
二、竞业限制的期限约定不明问题
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条和第二十四条中进行了明确规定，竞业限制义务最长限制期限不得超过二年，但是对于约定期限不明的问题，并未直接作出规定。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》(2019年修正)第二十三条，规定竞业限制协议中没有约定期限或者约定不明确的，视为无固定期限协议，可以随时解除协议，但应当提前至少一个月通知对方。深圳特区的做法无疑为单位突破两年的最长期限开了个口子，但也同时赋予了劳动者任意解除的权利，适度的平衡了双方的权利义务。而湖北省宜昌市中级人民法院在(2018)鄂05民终1484号民事判决则认定：对竞业限制的期限和范围在未约定的情况下，根据合同相关条款和交易习惯，无法明确竞业限制期限和范围，所以难以认定劳动者是否违反了竞业限制条款，也就无法确定劳动者是否存在违约行为。在该个案中，用人单位因为“竞业限制的期限约定不明”而承受了法律上的不利后果。
三、竞业限制协议的解除问题
1.竞业限制协议中尽量避免约定自动解除的条款或赋予劳动者解除的权利条款，建议用人单位以明确的方式向劳动者作出解除的表示。
用人单位解除竞业限制协议的方式，实践中有两种：第一种是用人单位书面通知劳动者，至送达劳动者后解除;第二种是用人单位在竞业限制协议中事先进行诸如“公司未及时支付补偿金，竞业限制协议自动解除”，“公司有权情况进行具体的评估，并随时解除或停止要求员工履行竞业的义务，无需另行发出书面通知”的约定。
对于第二种“不作为”的约定，往往容易被认定为是用人单位免除自己通知义务及支付三个月补偿金的法律责任，将使劳动者处于一种义务不明确而陷入内心不安的状态，更容易导致劳动者因信赖公司并履行竞业限制义务的期待利益受损，排除了劳动者获得经济损失弥补的权利，属于无效约定，使得员工履行了竞业限制义务后，公司陷入支付竞业限制补偿金的风险。比如北京市第二中级人民法院在(2018)京02民终4996号判决中认定，本案中双方通过约定以用人单位不履行支付经济补偿的不作为方式来表达用人单位的解除竞业限制意愿，本质上系用人单位以排除劳动者获得已经遵守、履行竞业限制期而当然获得竞业限制补偿金的权利、而免除己方额外支付三个月的竞业限制经济补偿的义务，该条款的约定因违法而应属无效。广西壮族自治区南宁市中级人民法院在(2019)桂01民终1145号民事判决书认为，约定以不履行支付经济补偿的不作为方式默认公司的解除意愿，与用人单位单方解除竞业限制协议的条件不符，且赋予了公司随意解除协议的权利，加重劳动者对竞业限制协议解除的注意义务，排除其法定权利，属于“用人单位免除自己的法律责任，排除劳动者获得经济补偿的权利”的无效条款。
虽然有部分地区对第二种不作为的条款持“有效”的肯定观点，但是实操中，很多协议存在诸如未及时支付(或任何一个月不支付)则自动解除或劳动者有权解除的约定，这类约定可能无形之中提高了用人单位的注意义务。按照最高人民法院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条的规定，用人单位有三个月的支付“空档期”，单位既可在劳动关系解除之日起的三个月内，根据员工的就职情况及企业成本，综合考虑是否要求劳动者履行竞业限制义务，也可在后续的履行中，利用“空档期”缓解公司现金流压力，也可为财务人员的疏忽未发给予补救的期限。上述未及时支付则自动解除或劳动者有权解除的约定，与法定期限相比，对劳动者较为有利，用人单位考量时间缩短，而且支付环节的时间要求更加严苛，用人单位相当于丧失了“空档期”，一旦超时未支付就触发解除条件，劳动者即享有解除权，容易使原用人单位因疏忽而失去追究劳动者违反竞业限制条款的权利。
综上，笔者建议，在竞业限制协议中尽量避免赋予劳动者解除的权利约定或自动解除的约定，且在员工离职流程中，要求员工提供准确的送达地址，并增加关于竞业限制协议是否需要履行的评估环节，如确无需履行必要时，用人单位应尽量向劳动者发出明确的解除竞业限制协议通知。否则，在劳动者离职后并履行了一段的竞业义务后，公司要求解除竞业限制协议，除了需要支付劳动者该期间的竞业限制补偿金外，还需要额外支付三个月的竞业限制补偿金。
2.用人单位三个月未支付劳动者竞业限制补偿金的，竞业限制协议并不当然解除，其效力取决于劳动者的行为，如劳动者欲解除竞业限制条款，应以明示的方式向单位提出。
根据最高人民法院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。因用人单位的原因三个月未支付经济补偿，竞业限制协议是否就当然的自动解除?
笔者认为，该竞业限制的效力完全取决于劳动者。原用人单位选择不支付经济补偿金的理由主要是：单位不付款的消极行为就是表明不要求劳动者履行竞业限制义务，但正如前所述，即使有“不作为”条款都可能会被认为无约束力，更何况是无约定直接采用不作为的情况。如劳动者以其实际行为履行竞业限制义务，该竞业限制应继续有效，劳动者可以要求原用人单位依据竞业限制协议继续支付经济补偿，直至竞业限制期满。如果劳动者直接从事竞业工作，从解释第八条的法条本身规定看，似乎竞业限制协议不因原用人单位未支付补偿金而自动解除，劳动者应当以明示的方式向原用人单位提出解除或者通过法院诉讼解除，再可从事竞业工作，否则劳动者仍负有遵守竞业限制约定的义务，原用人单位可主张劳动者违约并要求支付违约金。但是实践中，这种观点在司法实践中被采纳的概率较低，劳动者往往到了劳动仲裁或诉讼阶段才直接提出解除竞业限制的抗辩或诉求，法院倾向于直接认定是因原用人单位过错，不支持原用人单位主张劳动者违约的诉请。
四、劳动者竞业限制的违反问题?
1.如何认定新旧主体间存在竞争关系?
如何判断原用人单位与新单位是否具有竞争关系，是案件审理的重点。实践中，营业执照上的经营范围与实际业务经营不一致的情况大量存在，营业执照上的经营范围并不能直接作为判断是否存在相同业务的唯一依据，需要从登记经营范围重合和实际业务经营范围重合两方面判断。
1)对于原用人单位超范围经营的情况(除违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的外)，用人单位是否针对员工从事的业务与公司实际业务重合而主张员工违约呢?
笔者认为是可以的。首先，从合同条例内容看，《劳动合同法》第二十四条，允许双方以合同形式进行约定，故竞业限制的范围并不一定以营业执照上的经营范围为限，而且该条文所强调的是“开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，此处所表达者应指实际业务，无任何“营业执照登记”或“经营范围”之类表述。其次，从效力上讲，除违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的外，公司超越经营范围不影响民事行为效力。最后，从立法目的和社会效果看，竞业限制制度所关注的是员工原就职业务与离职后业务的相关性，而不是机械的关注公司的营业执照的经营范围，否则员工离职后只要注册一个不相关的经营范围，而实际从事竞争业务，就可以轻松规避竞业限制协议，竞业限制协议的法律规定将全部落空。
2)对于员工离职后，如自主设立公司，营业执照上的经营范围与原用人单位一致或高度重合，劳动者抗辩实际营业情况与原用人单位不一致，是否可以直接采信呢?
笔者认为，劳动者在创设公司时，完全是有权选择经营范围的，其选择与原单位的经营范围一致或高度重合，在主观上就存在从事原业务的倾向冲动，实际操作中，实际开展的业务如与注册经营的不一样，往往会因存在发票开具仅限于登记范围的限制，而需要变更、增加经营范围，或者一开始就不从事竞业行业，就设定好其他的营业范围，而非是高度一致或相同。因此，法院不应直接采信员工的主张，但也不能直接以经营范围作为唯一依据，应提高员工的证明标准。
2.如何证明员工已经从事竞业行为?
这几年竞业限制协议使用的范围存在扩大化现象，劳动者的“反竞业限制”觉悟也不断提高，原用人单位调查取证难，往往需要花大量的时间进行调查取证，但是劳动者做的再完美，也容易漏出一定的“马脚”。结合笔者团队做的一些竞业限制案例，就调查取证及双方的攻防观点简要分析如下：
1)入职新单位的社保缴纳情况和个税缴纳情况。实践中，有的新单位会帮助劳动者把劳动关系安排在非同类或相似的业务的无关企业或由人力资源公司代为缴纳，作为规避竞业限制义务的“保护马甲”，并且规避行为也逐渐升级，越来越多存在多重嵌套的情况，如员工入职的新公司是A公司，社保在B公司缴纳，但是代缴委托是C公司，C公司又主张是D公司委托，员工据此主张和其中的非A公司之外的其他公司(以下简称“挂靠企业”)建立劳动关系。为此，作为原用人单位可主张劳动者并未提供任何实际工作内容、工资发放情况、考勤记录等证据，仅仅以社会保险缴纳记录和劳动合同并不能充分证明劳动者与挂靠企业的在真实的劳动合同关系，而且劳动者的竞业限制的违反并不局限于必须重新建立劳动关系。笔者代理的某个案件则采纳了上述观点，认定社保情况不足以否定劳动者同时在竞业机构从事业务的行为。
2)劳动合同的签订情况或新单位的证明。劳动者在仲裁或诉讼中会主动提交劳动合同或新单位的证明，主张是从事与原单位不一样的岗位，但是员工主张与原岗位工作内容不同，是否构成竞业?
对此，存在“业务说”和“任职说”两种观点，前者只禁止员工从事与竞争业务相关的工作，还需要结合劳动者在新单位的工作内容判断。而后者则一律禁止员工到有竞争关系的单位工作，认为原用人单位难以掌握劳动者在新用人单位具体从事什么工作，劳动者在新单位即便从事与原用人单位完全不同的工作，仍存在泄露原用人单位的商业秘密并损害，侵害竞争优势的可能。比如上海市第二中级人民法院在凯盛融英信息科技(上海)有限公司与刘祯炜竞业限制纠纷一案[(2016)沪02民终871号]认为，刘祯炜认为其在新用人单位的工作岗位、内容与在凯盛融英公司所从事的工作完全不同，从而否认其违反竞业限制义务的观点，不予采信。
实践中，大量的案件显示，劳动者往往是利用在原用人单位掌握的商业秘密或者是运营模式，提高自身的价值，并以此为优势或诱饵主动跳槽至新用人单位;也有原用人单位的竞争对手主动抛出橄榄枝，高价“挖角”劳动者，甚至帮助劳动者设计各种规避竞业限制的方案，但实际仍然安排劳动者从事原业务的情况。故针对新用人单位提供的劳动合同和证明，作为原用人单位可主张，该劳动合同证明不排除是新单位与劳动者恶意串通，为了竞业限制案件而特意准备，不足以证明其实际的工作内容情况，对于证明更需要注意有无制作人的签字及是否出庭作证。
3)新单位的网站介绍、公众号宣传、朋友圈宣传情况。
4)快递的记录、送花、送礼物、外卖等，或间接地和新单位的前台询问劳动者情况。
5)寻找人冒充客户，与劳动者进行业务沟通、通话、签协议等。
6)日常上下班的拍摄(需要注意尺度，避免侵犯隐私权!)。
7)公开的会议、招投标、商展等资料。
上述的取证也容易存在不完整的情形，尤其是明知劳动者实际从事竞业业务，但却存在“社保挂靠”和“岗位不同”的障碍时，劳动人事仲裁委或法院无法直接否定但也不确认与第三方机构的劳动关系的真实性及无法核实员工的实际工作内容时，往往会结合劳动者的其他的竞业行为分析。因此收集的资料越多，越会影响法官的心证，也对裁决(判决)分析越有利。
